„Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“ – dieses Prinzip wird in der Praxis angewendet, wenn zwei Windenergieanlagen in direkter Konkurrenz zueinander stehen. Doch der Teufel liegt im Detail. Das Bundesverwaltungsgericht hat nun eine lang erwartete Entscheidung getroffen.

Prioritätsprinzip rechtlich geboten

Konkurrieren zwei Windenergieanlagen dergestalt miteinander, dass beide Anlagen nicht gleichzeitig betrieben werden können und sich entweder die eine oder die andere Anlage erhebliche Einschränkungen bis hin zur faktischen Betriebsuntersagung gefallen lassen muss, wendet die Praxis seit langem das sogenannte Prioritätsprinzip an: „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“.

Allerdings liegt, wie so oft, der Teufel im Detail und es fehlte eine höchstrichterliche Entscheidung. Nicht zuletzt war die Anwendung des Prioritätsprinzips im Verhältnis immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid und Vollbescheid (endgültige Genehmigung) umstritten.

Hier liegt nunmehr die mit Spannung erwartete Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 25.06.2020 – 4 C 3.19 – vor. Stehen zwei immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagen in einer echten Konkurrenzsituation, so heißt es da, befinden sich beide also potentiell sowohl in der Rolle des Störers als auch des Gestörten und stimmt die Art der Störung überein, ist es regelmäßig sachgerecht und damit rechtlich geboten, die Frage des Vorrangs nach dem Prioritätsprinzip zu beantworten. Dabei gilt das Prioritätsprinzip auch im Verhältnis von immissionsschutzrechtlichem Vorbescheid und (endgültiger) Genehmigung.

Beispiel aus der Praxis

Konkret zu beurteilen war der Fall der Konkurrenz zweier Windenergieanlagen vom Typ Enercon E-82, die im Abstand von nur 200 m voneinander geplant waren. Entweder die eine oder die andere Anlage hatte daher erhebliche Betriebseinschränkungen unter Turbulenzgesichtspunkten in Kauf zu nehmen, die im konkreten Fall so weit gingen, dass damit die Wirtschaftlichkeit der betroffenen Anlage in Zweifel gezogen wurde.

Zusätzlich verkompliziert wurde der Fall dadurch, dass der eine Projektierer sich den Vorrang durch Beantragung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids sichern wollte, während der konkurrierende Planer größeren Aufwand betrieb und sogleich, allerdings später, einen Antrag auf endgültige Genehmigung einreichte.

Auch die zu den jeweiligen Anträgen gehörenden Gutachten wurden zu unterschiedlichen Zeitpunkten eingereicht. Andererseits beantragte der Antragsteller des Vorbescheidsverfahrens erst im Laufe des Verfahrens, dass die Prüfung der Turbulenzbelastung in den Vorbescheid einbezogen werden solle.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt zunächst einmal klar, dass gleichliegende Verfahren seitens der Behörde nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden dürfen, sodass sie einen früher eingegangenen Antrag grundsätzlich auch früher zu bearbeiten hat. Diese Pflicht sei auch für die materiell-rechtliche Frage von Bedeutung, welcher Anlage der Vorrang zukomme. Eine solche Vorgehensweise schaffe für die Beteiligten Rechts- und Planungssicherheit und erweise sich Ansätzen überlegen, die eine Ermessensentscheidung im Einzelfall für notwendig hielten.

Der zuständige 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts beseitigt damit insbesondere die Unsicherheiten, die nach einer Entscheidung des 7. Senats desselben Gerichts aufgekommen waren, welcher für einen begrenzten Bereich (Summationsbetrachtung im Habitatschutzrecht) andere Maßstäbe gesetzt hatte, indem er einer früher erteilten, freilich später beantragten Genehmigung auf der Grundlage vermeintlich besonderer Vorgaben des Europarechts den Vorrang eingeräumt hatte.

Prioritätsprinzip gilt auch bei Vorbescheid und (Voll-)Genehmigung

Das Bundesverwaltungsgericht stellt weiterhin klar, dass das Prioritätsprinzip auch im Verhältnis von immissionsschutzrechtlichem Vorbescheid und (endgültiger) Genehmigung gilt. Soweit der Vorbescheid über eine Genehmigungsvoraussetzung oder über den Standort der Anlage endgültig entscheide, komme ihm grundsätzlich die gleiche uneingeschränkte Bindungswirkung zu wie einer (Voll-)Genehmigung. Er könne daher den Vorrang einer Anlage an einem bestimmten Standort hinsichtlich eines bestimmten Konflikts sichern. Insbesondere lasse sich dem nicht entgegenhalten, der Vorbescheid sei schwächer als die Genehmigung, weil er zwar Genehmigungsvoraussetzungen feststelle, aber den Bau noch nicht freigebe.

Auch die Einwendung, dass der Vorbescheid mit weniger Aufwand als eine Genehmigung zu erlangen sei, stehe einer Rangsicherung nicht entgegen. Es stünde schließlich jedem Vorhabenträger frei, zunächst nur einen Vorbescheid zu beantragen.

Prüffähigkeit des Genehmigungsantrag entscheidend

Für die Praxis von entscheidender Bedeutung erweist sich in diesem Zusammenhang die Frage, welcher Zeitpunkt für den Vorrang maßgeblich ist. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt die schon bisher herrschende Auffassung, dass es insoweit weder auf die Stellung (irgendeines) Antrags ankommen könne noch darauf, ob die Unterlagen sich als genehmigungsfähig erwiesen. Erforderlich, aber auch ausreichend sei ein prüffähiger Genehmigungsantrag.

Solche Unterlagen liegen danach dann vor, wenn die Unterlagen sich zu allen rechtlich relevanten Aspekten des Vorhabens verhalten und die Behörde in die Lage versetzen, den Antrag unter Berücksichtigung dieser Vorgaben näher zu prüfen. Nicht vollständig sind Unterlagen dann, wenn sie rechtlich relevante Fragen völlig ausblenden.

Das übliche fachliche Nachhaken bei bestimmten Fragen und die darauf folgende Nachreichung weiterer Unterlagen stehen aber der Feststellung der Vollständigkeit ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass ein vorzulegendes Gutachten der Prüfung nicht in jeder Hinsicht standhält.

Details noch nicht geklärt

Allerdings bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz (OVG NRW), wonach es für einen Vorbescheid auch der Unterlagen bedarf, die eine sog. vorläufige positive Gesamtbeurteilung ermöglichen. Im Unterschied zum baurechtlichen Vorbescheid prüft die Rechtsprechung für den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid nämlich immer auch, ob sich das Vorhaben als grundsätzlich genehmigungsfähig erweist.

Die Anforderung der Vorinstanz, dass dazu die Vorlage aller wesentlichen Gutachten, insbesondere auch zum Artenschutz, notwendig sei, wird vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt. Je nachdem, wie hoch die Anforderungen an eben dieses Artenschutzgutachten zu stellen sind (z. B. ASP I oder II, letztere mit kompletter Arteninventarisierung) kann damit das Vorbescheidsverfahren für den Bewerber, der sich zum Zwecke der Rangsicherung eine wesentliche zeitliche Abkürzung erhofft, auch gleich wieder entwertet werden. Dies dürfte so mancher Praktiker im Vorbescheidsverfahren mit Blick auf zahlreiche Nachforderungen der Naturschutzbehörde schon schmerzlich erfahren haben.

Andererseits: Werden im Vorbescheidsverfahren deutlich weniger Ansprüche an den Prüfungsumfang gestellt (im konkreten Fall verzichtete die Behörde auf eine Rotmilan-Raumnutzungsanalyse, weil der Antragsteller nachträglich die Betriebszeiten beschränkte) hat der Antragsteller des Vollbescheidsverfahrens, der ja in jedem Fall die endgültige und damit wesentlich umfangreichere Artenschutzprüfung bewältigen muss, das Nachsehen, weil der Vorbescheid den Rang im Ergebnis auch in Bezug auf die artenschutzrechtlichen Fragestellungen sichert.

Im Verfahren hatte daher der Antragsteller der endgültigen Genehmigung auf eine differenzierte, den jeweiligen Bearbeitungsaufwand berücksichtigende Ermessensentscheidung gedrängt. Dem hielt das Bundesverwaltungsgericht die Erfordernisse einer ausreichenden Rechts- und Planungssicherheit entgegen.

Auch die Gefahr eines Rechtsmissbrauchs durch die Beantragung rangsichernder Vorbescheide führe im Allgemeinen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Schon wegen des Aufwands einer solchen Antragstellung sei der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid nur für Antragsteller von Interesse, die ein Vorhaben wirklich beabsichtigten. Komme es dennoch zu einem offenkundigen Rechtsmissbrauch, könne die Rechtspraxis mit „herkömmlichen Rechtsfiguren“ wie etwa fehlendem Sachbescheidungsinteresse oder einer Ausnahme vom Prioritätsprinzip reagieren.

Fazit

Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar einige richtungweisende Klarstellungen vorgenommen. Zu Detailfragen ist die Messe allerdings noch lange nicht gesungen.

Ansprechpartner

Franz-Josef Tigges

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
c/o Engemann und Partner Rechtsanwälte mbB

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