Ab einer bestimmten Anzahl von Kommanditisten für Windparkprojekte muss womöglich ein Verkaufsprospekt erstellt werden. Das kann sehr teuer werden. Die Fachanwältin Katharina Vieweg-Puschmann erklärt, wovon die Verkaufsprospektpflicht abhängt und gibt Tipps, wie sie vermieden werden kann.

Was löst eine Verkaufsprospektpflicht aus?

Die Realisierung eines Windparkprojekts ist sicherlich ein reizvolles, aber auch kostenintensives Unterfangen. Aus diesem – und aus haftungsrechtlichen Gründen – ist es der Regelfall, dass nicht Herr Meier oder Frau Müller, sprich eine natürliche Person, den Windpark betreibt, sondern eine Betreibergesellschaft gegründet wird. Häufig wird die Rechtsform der GmbH & Co. KG gewählt, die aus einer persönlich haftenden Komplementärin, meist einer GmbH (Stichwort Haftungsbeschränkung), und diversen natürlichen Personen als Kommanditisten besteht.

Üblicherweise finden sich zunächst die Gründungskommanditisten zusammen und sodann werden weitere Kommanditisten als Geldgeber „eingesammelt“. Eine charmante Idee – aber nicht ohne Tücken: Denn löst das „Einsammeln“ der Kommanditisten vielleicht eine Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) bei der BaFin aus? Da die Erstellung eines Verkaufsprospekts arbeits-, zeit- und kostenintensiv ist, möchten viele Betreibergesellschaft hiervon Abstand nehmen. Aber unter welchen Voraussetzungen ist dies rechtlich zulässig und wie ist der rechtliche Rahmen und dessen Ausgestaltungsmöglichkeiten?

Die Schutzbedürftigkeit spielt eine wichtige Rolle

Ausgangspunkt der Überlegungen ist § 6 VermAnlG. Nach dieser Vorschrift muss ein Anbieter, der im Inland „Vermögensanlagen“ öffentlich anbietet, grundsätzlich einen Verkaufsprospekt nach dem VermAnlG veröffentlichen. Zu „Vermögensanlangen“ zählen Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren. Also fallen Kommanditanteile hierunter. Auch ein „öffentliches Angebot“ ist beim Einsammeln von Kommanditisten regelmäßig zu bejahen: Ein Angebot ist öffentlich, wenn es sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet. Vorsicht ist allerdings mit dem Umkehrschluss geboten, dass ein Angebot dann nicht öffentlich wäre, wenn es sich an einen abgegrenzten Personenkreis richtet – Stichwort „family and friends“.

Maßgeblich ist oftmals eine wertende Frage, ob die – bekannten – Personen weniger schutzbedürftig sind als unbekannte Dritte. Dies misst sich daran, ob sie die Aufklärung über die Vermögensanlage durch einen Verkaufsprospekt benötigen oder schon so gut über die Vermögensanlage informiert sind, dass sie des Schutzes durch den Verkaufsprospekt nicht mehr benötigen. Dies wird nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen zu bejahen sein. Als Zwischenfazit ist also folgendes festzuhalten: Bei der Ausgabe von KG-Anteilen steht die Prospektpflicht regelmäßig im Raum.

Die Obergrenze für eine Prospektpflicht

Im zweiten Schritt ist also zu prüfen, ob es gegebenenfalls Ausnahmen von der Prospektpflicht gibt, die sich der Emittent der Vermögensanlage, also hier die Windparkbetreibergesellschaft, zunutze machen kann. Das VermAnlG normiert in § 2 eine ganze Reihe von Ausnahmen von der Prospektpflicht, wobei die praktisch relevanteste die mengenmäßige Begrenzung der ausgegebenen Anteile sein dürfte: So besteht keine Prospektpflicht für Angebote, bei denen von derselben Vermögensanlage nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden. Also: Bis maximal 20 Kommanditisten besteht keine Prospektpflicht. So die einfache Grundregel – aber die Tücke steckt im Detail: Werden alle Kommanditisten über den sprichwörtlichen „einen Kamm“ geschert oder ist zwischen Gründungskommanditisten und später hinzukommenden, „eingesammelten“ Kommanditisten zu unterscheiden. Für eine Unterscheidung spricht wiederum der Schutzgedanke des Verkaufsprospekts.

Die Gründungskommanditisten sind diejenigen, die die Betreibergesellschaft – und oftmals nicht nur diese, sondern das gesamte Windparkprojekt – auf die Beine gestellt haben. Sie sind mit der Materie also bestens vertraut, sodass sie nicht auf die Aufklärung durch den Verkaufsprospekt angewiesen sind. Dies spricht dafür, dass die Gründungskommanditisten bei der Grenze von 20 Anteilen nicht mitzuzählen sind. Der Rat für die Praxis lautet daher, möglichst viele Gründungskommanditisten an Bord zu holen, um die Grenze von 20 Anteilen sodann mit weiteren Kommanditisten ausreizen zu können.

Entscheidend ist die formale oder wirtschaftliche Betrachtungsweise

Stichwort „Ausreizen der 20er Grenze“: Pfiffige Menschen könnten nun auf die Idee kommen, einen Anteil zu „vervielfältigen“, indem sich als Kommanditist (=1 Anteil) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) beteiligt, die wiederum aus mehren natürlichen Personen besteht. Die Frage, die sich hier stellt, ist also folgende: Nimmt man eine formale Betrachtung vor und schaut einzig auf die Zahl der Kommanditanteile oder entscheidet man sich für eine wirtschaftliche Betrachtung und schaut hinter die Ebene der KG-Anteile, also auf die zweite Ebene der natürlichen Personen als GbR-Gesellschafter? Die letztgenannte wirtschaftliche Betrachtung wird insbesondere seitens des OLG München vertreten, dessen Wertung sich zahlreiche Stimmen in der juristischen Kommentarliteratur angeschlossen haben.

Investitionen mit mehreren geschlossenen Fonds

In seinem am 02.11.2011 ergangenen Grundsatzurteil setzte sich das OLG München mit der Frage auseinander, ob drei geschlossene Fonds, die in dieselbe Gesellschaft investieren, als dieselbe Vermögensanlage anzusehen sind. Das Gericht stellte im Ergebnis klar, dass eine wirtschaftliche Betrachtung vorgenommen werden muss. Als entscheidend sah das Gericht dabei an, dass die parallele Investition der Fonds von Anfang an geplant war, gemeinsamer Geschäftsgegenstand die Beteiligung an demselben Zielunternehmen war und die Fonds damit vom Ergebnis derselben Gesellschaft abhingen. Für unerheblich erachtete das Gericht demgegenüber insbesondere, dass sich die Fonds in unterschiedlichem Umfang an dem Zielunternehmen beteiligt hatten und wer die Komplementärin in den jeweiligen Fonds war.

Ob sich die BaFin der Betrachtungsweise anschließt hängt vom Einzelfall ab

Eine eindeutige Positionierung der BaFin, ob sie sich der formalen oder der wirtschaftlichen Betrachtungsweise anschließt, ist nicht erkennbar. Selbst wenn die BaFin jedoch in einem konkreten Fall nicht von einer Prospektpflicht ausginge, hinderte dies ein Gericht im Streitfall – ausgelöst z.B. durch einen „bockigen“ Kommanditisten – nicht daran, anders zu urteilen und auf eine Prospektpflicht zu erkennen.
Die Rechtsfolgen einer unterlassenen Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts sind erheblich, es handelt sich insbesondere um eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro geahndet werden kann. Hinzu kommt eine Haftung des Emittenten und des Anbieters der Vermögensanlage gegenüber dem Erwerber. Es empfiehlt sich also, die Frage „Prospektpflicht ja oder nein?“ im Vorfeld gründlich zu prüfen und im Zweifel rechtlichen Rat einzuholen.

Ansprechpartnerin

Katharina Vieweg-Puschmann

Rechtsanwältin und Notarin bei Engemann & Partner, Rechtsanwälte mbB

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