Bekanntlich ist die Klimakrise die größte Bedrohung für die Artenvielfalt weltweit. Der Satz „Klimaschutz ist Artenschutz“ ist deshalb unbestreitbar richtig. Einen beschleunigten und effizienten Ausbau Erneuerbarer Energien bezeichnet der IPCC-Bericht als Königsweg, um dem Klimawandel entgegenzutreten.

Osterpaket, Sommerpaket, 2 %-Flächenziel – in der Bundesregierung und insbesondere im zuständigen Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird derzeit zweifellos viel und hart gearbeitet. Was schon länger bekannt ist, hat der jüngst veröffentlichte 3. Teil des IPCC-Berichts noch einmal bestätigt: Die Welt ist auf dem Weg zu einer Erderwärmung um rund 3 °C. Dabei sind sämtliche bislang vorgesehenen Klimaschutzmaßnahmen bereits „eingepreist“. Wenn es noch gelingen soll, die Erwärmung auf unter 2 °C zu begrenzen, wie es das Pariser Klimaabkommen als Minimalziel vorsieht, sind die nächsten 8 Jahre entscheidend. Einen beschleunigten und effizienten Ausbau Erneuerbarer Energien bezeichnet der IPCC-Bericht als Königsweg. Dabei fällt den Industriestaaten aufgrund der von ihnen verursachten überdurchschnittlichen Treibhausgasemissionen eine ebenso überdurchschnittliche Verantwortung zu. Die neue Bundesregierung ist daher mit dem Versprechen angetreten, die zahlreichen Hemmnisse beim Ausbau Erneuerbarer Energien zu beseitigen und der Energiewende im Interesse eines effizienten Klimaschutzes endlich zum Erfolg zu verhelfen. Durch den Überfall Russlands auf die Ukraine hat sich die Situation noch verschärft, weil neben dem Klimaschutz Aspekte wie Versorgungssicherheit und Unabhängigkeit von Energieimporten erheblich an Bedeutung gewonnen haben.

Beschleunigung von Windenergieausbau für mehr Artenschutz

Der Ausbau Erneuerbarer Energien muss vor diesem Hintergrund also massiv ausgeweitet und beschleunigt werden. Diesem Ziel dienen zahlreiche vorgesehene Maßnahmen der Bundesregierung. Der Windenergie kommt dabei das größte Potenzial zu.

Um dieses Potenzial zu heben, haben Wirtschaftsministerium (BMWK) und Umweltministerium (BMUV) u.a. am 4. April ein gemeinsames Eckpunktepapier „Beschleunigung des naturverträglichen Ausbaus der Windenergie an Land“ vorgestellt (https://www.bmuv.de/fileadmin/Daten_BMU/Download_PDF/Artenschutz/eckpunkte_windenergie_land_fartenschutz_bf.pd).
Ziel des Papiers soll sein, „den beschleunigten Ausbau der Windenergie mit dem Artenschutz besser in Einklang zu bringen“. Bekanntlich ist die Klimakrise die größte Bedrohung für die Artenvielfalt weltweit. Der Satz „Klimaschutz ist Artenschutz“ ist deshalb unbestreitbar richtig. Manche Naturschutzverbände vertreten allerdings die Ansicht, die Klimakrise und die Artenkrise seien gleichrangig, als könnte nicht nur durch mehr Klimaschutz die Artenvielfalt, sondern auch durch mehr Artenschutz das Klima gerettet werden. Fast hat es den Anschein, als läge diese etwas merkwürdig anmutende Prämisse auch dem genannten Eckpunktepapier von BMWK und BMUV zugrunde. Immerhin heißt es dort: „Neben der Klimakrise ist die Artenkrise die zweite globale ökologische Krise, die unsere Lebensgrundlagen bedroht. Daher bedarf es eines starken Artenschutzes, der zugleich den notwendigen zügigen Ausbau von Windkraftanlagen erlaubt.“

Rechtliche Veränderungen zu Gefährdungspotenzialen

Das Eckpunktepapier will nun für den wohl wichtigsten Konflikt zwischen Artenschutz und Windenergieausbau, einen möglichen Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) bundesweit einheitliche, verbindliche und möglichst rechtssichere Untersuchungs- und Bewertungskriterien vorgeben. Die unterschiedliche Behandlung in den einzelnen Bundesländern soll damit beseitigt werden, auch einzelne Abweichungen durch die Länder werden weitgehend ausgeschlossen. Zentrale Fragen sind: Für welche Arten ist wann von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen? Was passiert, wenn sich dieses Risiko nicht durch Vermeidungs- oder Minderungsmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle senken lässt? Die im Eckpunktepapier vorgestellten Kriterien und Maßstäbe sollen Eingang in das Bundesnaturschutzgesetz finden und so Gesetzesrang erhalten. Dabei beschränkt sich das Eckpunktepapier auf windenergiesensible Vogelarten. Der Schutz von Fledermäusen soll weiterhin Ländersache bleiben, andere Artengruppen werden nicht erwähnt.

Das Eckpunktepapier hält an der bislang allgemein üblichen Praxis fest, das jeweilige Gefährdungspotenzial anhand von Abstandsradien zwischen Windenergieanlage und Brutstätte zu ermitteln. Zentrales Instrument zur Feststellung einer möglichen Gefährdung ist deshalb die im Eckpunktepapier enthaltene Artenliste mit der Festlegung artspezifischer Abstände. Diese Artenliste ist im Vergleich zu der entsprechenden Liste z.B. im Artenschutzleitfaden NRW vom 10.11.2017 in Bezug auf die Anzahl der zu prüfenden Vogelarten wie auch hinsichtlich der Prüfradien ein zum Teil erheblicher Fortschritt. Allerdings lohnt sich in diesem Zusammenhang ein Blick zurück.

Neue Bestimmungen zu Schutzbereichen

Am 11.12.2020 beschloss eine Sonderkonferenz der Umweltminister von Bund und Ländern einstimmig einen sogenannten Signifikanzrahmen zur Bewertung des Tötungsrisikos. Auch dieser Signifikanzrahmen enthielt eine Liste windenergiesensibler Vogelarten. Diese umfasste 12 Arten und sah jeweils einen einheitlichen Prüfradius vor. Die Länder wurden verpflichtet, den Signifikanzrahmen einschließlich Artenliste schnellstmöglich umzusetzen und nur in fachlich begründeten Ausnahmefällen restriktiv davon abzuweichen. Nun gilt all das nicht mehr. Es ist, als hätte es den Beschluss der UMK nie gegeben.

Die Artenliste im Eckpunktpapier sieht stattdessen für jede der 16 dort aufgeführten Vogelarten einen in der Tabelle selbst als „Nahbereich/innerer Schutzbereich“ bezeichneten Tabubereich von meist 500 m um die Brutstätte vor. Diese Bezeichnungen legen zumindest die Vermutung nahe, dass damit im Abstand von bis zu 500 m um jeden Brutplatz einer der dort aufgeführten Arten eine Windenergieanlage ausgeschlossen sein soll. Derartige, gesetzlich festgelegte und absolut wirkende Tabuflächen hat es bislang nicht gegeben. An diesen Schutzbereich schließt sich dann ein sogenannter zentraler Prüfbereich an, bei 8 der 16 Vogelarten kommt dann noch ein erweiterter Prüfbereich hinzu. Irgendwelche Angaben dazu, wann welcher Radius relevant ist, gibt es nicht. Innerhalb dieser Prüfbereiche soll die Regelvermutung gelten, dass die Signifikanzschwelle überschritten ist, jenseits der Prüfbereiche – und für andere Vogelarten – ist in Bezug auf das Tötungsverbot keine Prüfung mehr erforderlich.

Die innerhalb der Prüfbereiche bestehende Regelvermutung soll künftig durch eine Habitatpotenzialanalyse nach bundeseinheitlich verbindlichen Bewertungsmaßstäben widerlegt werden können. Die derzeit häufig angewendete, aufwendige Raumnutzungsanalyse entfällt. Kann ein Verstoß gegen das Tötungsverbot auch danach nicht ausgeschlossen werden, so soll das Risiko anhand einer noch zu erstellenden Liste von artspezifischen Vermeidungsmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle gedrückt werden. Das Papier erwähnt hier als Beispiel ausdrücklich technische Antikollisionssysteme sowie ernte- und mahdbedingte Abschaltungen. Weitere saisonale oder brutzeitbedingte Abschaltungen soll es dagegen nicht mehr geben. Zusätzlich soll eine Zumutbarkeitsschwelle eingeführt werden, die die Ertragsausfälle durch artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahmen auf 6 bis 8 % der jährlichen Stromproduktion begrenzt.

Reichen all diese Maßnahmen nicht aus, um einen Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen, ist im Regelfall eine artenschutzrechtliche Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG zu erteilen. Das Eckpunktepapier sieht ausdrücklich vor, dass ein behördlicher Ermessensspielraum künftig nicht mehr bestehen soll. Sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen, hat der Antragsteller also einen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer solchen Ausnahme.

Erneuerbare laut § 2 EEG im Sinne des öffentlichen Interesses

Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen sollen diverse gesetzliche Vermutungen gelten. Zunächst kommt hier der neue § 2 EEG zum Tragen, wonach die Nutzung Erneuerbarer Energien im überragenden öffentlichen Interesse liegt und der öffentlichen Sicherheit dient. Damit sind die Ausnahmegründe von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und 5 BNatSchG erfüllt. Für die weiteren, negativen Tatbestandsmerkmale des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG soll gelten, dass Standortalternativen jedenfalls dann nicht bestehen, wenn Anlagen innerhalb eigens für sie ausgewiesener Bereiche errichtet werden sollen. Das soll jedenfalls so lange gelten, wie die Flächenziele nicht erreicht sind. Für Gebiete ohne räumliche Steuerung der Windenergienutzung sollen die Anforderungen an die Alternativenprüfungen gesetzlich präzisiert werden.

Von einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes der Population einer Art soll im Sinne einer gesetzlichen Regelvermutung dann nicht auszugehen sein, wenn zu erwarten ist, dass sich der Zustand der Population bundesweit zumindest nicht verschlechtert. Alternativ kann auch der Nachweis geführt werden, dass sich die durch das Vorhaben betroffene lokale Population der Art nicht verschlechtert. Gegebenenfalls sind Zahlungen in Artenhilfsprogramme zu leisten. In einer Übergangszeit von drei Jahren soll der Nachweis der Nichtverschlechterung der Population einer Art dadurch geführt werden können, dass die Art nicht auf einer Gefährdungsliste geführt wird oder die Nichtgefährdung durch das Bundesamt für Naturschutz festgestellt wird.

Die Regelungen zur artenschutzrechtlichen Ausnahme könnten sich als Achillesferse des angestrebten Ausgleichs zwischen Windenergie und Artenschutz erweisen. Jedenfalls bislang sind die Regelungen des § 45 Abs. 7 BNatSchG als echte Ausnahme im Einzelfall ausgestaltet. Durch die im Eckpunktepapier vorgesehenen Maßnahmen droht die Ausnahme in bestimmten Fällen zur Regel zu werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn innerhalb der in der Artenliste genannten Prüfbereiche ein Brutplatz einer der dort aufgeführten 16 Vogelarten zu finden ist. Auch die vorgesehenen, gesetzlichen Regelvermutungen werfen durchaus Fragen auf. So erscheint z.B. der Ausgangspunkt des Eckpunktepapiers, wonach davon auszugehen sei, dass artenschutzrechtliche Belange im Falle einer gezielten Ausweisung von Bereichen für die Windenergienutzung umfassend geprüft und abgewogen worden seien, durchaus zweifelhaft. Es wäre überraschend, wenn gegen entsprechende Änderungen des Bundesnaturschutzgesetzes insbesondere von Seiten der Naturschutzverbände keine europarechtlichen Bedenken angemeldet würden. Aber auch unabhängig davon bleibt abzuwarten, wie Behörden und vor allem Gerichte mit den neuen Regelungen umgehen werden.

Weitere Erleichterungen für Windenergienutzung

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass im Eckpunktepapier weitere Erleichterungen für die Windenergienutzung angekündigt werden. So sollen beispielsweise nachträgliche artenschutzrechtliche Anordnungen nur in Ausnahmefällen und nur unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit für den Anlagenbetreiber möglich sein. Die noch junge, von Beginn an heftig kritisierte Regelung des § 16b BImSchG für Repoweringvorhaben soll in das Bundesnaturschutzgesetz überführt und konkretisiert werden. Größere Bedeutung könnte die Ankündigung entfalten, dass Landschaftsschutzgebiete verstärkt für die Windenergienutzung geöffnet werden sollen. Das gilt sowohl für die Ausweisung von entsprechenden Bereichen, innerhalb derer dann eine Ausnahme oder Befreiung nicht mehr erforderlich sein soll, als auch außerhalb von für die Windenergie ausgewiesenen Gebieten. Letzteres soll jedenfalls bis zur Erreichung der Flächenziele gelten.

Bei den von BMWK und BMUV vorgelegten Vorschlägen handelt es sich um ein echtes Eckpunktepapier. Es werden einige zentrale Maßnahmen genannt und das zu erreichende Ziel vorgegeben. Einzelheiten der Ausgestaltung und Umsetzung bleiben jedoch offen. Das Papier enthält eine ganze Reihe von Aspekten, die aus Sicht der Windenergiebranche positiv zu bewerten sind und zum Teil seit längerem gefordert wurden. Andererseits werden gerade mit der erleichterten Erteilung einer Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG Probleme gelöst, die sich das Eckpunktepapier durch die im Vergleich zum Signifikanzrahmen der Sonder-UMK vom Dezember 2020 erweiterten Artenliste erst selbst schafft. Problematisch erscheint auch die Einführung eines Tabubereichs. Vorbehaltlich der noch ausstehenden Regelungen im Detail können die Maßnahmen des Eckpunktepapiers im Idealfall eine echte Erleichterung und Beschleunigung von Genehmigungsverfahren und Betriebsmodalitäten für Windenergieanlagen bewirken. Risiken bleiben allerdings, auch in rechtlicher Hinsicht, und manches wäre wohl auch einfacher zu lösen.

Ansprechpartner

Andreas Lahme

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht in der Kanzlei Engemann und Partner

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