Windenergieanlagenbetreibende müssen sich immer wieder mit Artenschutz auseinander setzen, insbesondere Vogelschutz. Eine Rechtssprechung des EuGH sollte Klarheit bringen. Der Fachanwalt Dr. Oliver Frank untersucht was das Urteil in der Praxis bedeutet.

Neue Gerichtsentscheidung bezüglich„beiläufiger Tötung“ von Rotmilanen

Das Spannungsfeld Artenschutz und Windenergie beschäftigt seit vielen Jahren die Rechtsprechung. So haben Betreiber von Windenergieanlagen (WEA) in ihren Projekten regelmäßig mit der Frage zu tun, ob ein Verstoß gegen die Zugriffsverbote des besonderen Artenschutzrechts vorliegt. Häufig geht es dabei um das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, gerade im Zusammenhang mit Vogelarten wie dem Rotmilan, der Rohr- und Wiesenweihe oder dem Seeadler. Dabei stellt das deutsche Artenschutzrecht in § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG entscheidend darauf ab, ob sich das Tötungs- oder Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten durch das jeweilige Vorhaben signifikant erhöht. In der Rechtsprechung haben sich bereits zahlreiche Gerichte bis hin zum Bundesverwaltungsgericht und zum Europäischen Gerichtshof (EuGH) mit der Thematik des beiläufigen Tötens beschäftigt. In den letzten Wochen ist es in diesem Zusammenhang zu einigen interessanten Gerichtsentscheidungen gekommen.

Aktuelles Urteil des EuGH: Entscheidende Fragen bleiben offen

Große Aufmerksamkeit in der Presse hat das aktuelle Urteil des EuGH vom 04. März 2021 (C-473/19 und C-474/19) gefunden. Es ging dort u.a. um die Frage der Auslegung des Tötungsverbots im Zusammenhang mit einer schwedischen Waldrodung. Generalanwältin Kokott hat insoweit am 10.09.2020 äußerst spannende Schlussanträge veröffentlicht, die im Zusammenhang mit dem bloß beiläufigen Töten von Vögeln davon ausgehen, dass nicht die Individualebene maßgeblich ist, sondern dass vielmehr auf den Erhaltungszustand der jeweiligen Vogelart abgestellt werden muss. Diese Schlussanträge haben viele Diskussionen hervorgerufen. Die Windenergiebranche hat sich erhofft, dass der EuGH den Schlussanträgen von Frau Kokott folgt und damit den strikten Individuenbezug des artenschutzrechtlichen Tötungsverbotes aufgibt, was gerade auch für die Genehmigung von WEA deutliche Erleichterungen mit sich bringen würde.

Auswirkungen für die Branche

Allerdings wurden die Hoffnungen der Branche mit dem aktuellen Urteil des EuGH nicht erfüllt. Dieses äußerst sich überhaupt nicht zu der von Frau Kokott dargestellten Thematik der beiläufigen Tötung europäischer Vögel; vielmehr beschränkt sich der EuGH in diesem Zusammenhang auf Ausführungen zur FFH-Richtlinie, die sich anders als die Vogelschutzrichtlinie gerade nicht auf europäische Vogelarten bezieht. Von daher lassen sich dem Urteil des EuGH gerade keine Aussagen für die im Zusammenhang mit Windenergieplanungen relevanten Fragestellungen des beiläufigen Tötens von Vögeln entnehmen. Möglicherweise war dem EuGH die besondere Brisanz dieser Fragestellung bewusst, sodass er es – auf verfahrensmäßig nicht wirklich einleuchtende Weise – vermieden hat, eine Entscheidung zu dieser Thematik zu treffen. Pressemeldungen, wonach das Urteil des EuGH eine „Schlappe für die Windenergiebranche“ sei, stimmen also nicht mit den Tatsachen überein.

Klarheit wird erst dann herrschen, wenn der EuGH in Zukunft im Rahmen eines konkreten Verfahrens nicht daran vorbeikommt, die Frage des beiläufigen Tötens europäischer Vögel zu beantworten. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass sich auch die grundsätzliche Frage stellt, ob ein Vorhaben wie die der Entscheidung des EuGH zugrundeliegende komplette Rodung eines Waldes, bei welcher die Tötung zahlreicher Individuen sicher zu erwarten war, überhaupt mit dem beiläufigen Töten beim Betrieb von WEA vergleichbar ist, denn in letzterem Fall ist gerade nicht sicher vorherzusagen, ob es während des Betriebs überhaupt zu Tötungen kommt. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Erzeugung von Strom mit Hilfe von WEA im besonderen öffentlichen Interesse liegt, sodass auch insoweit ein deutlicher Unterschied zu der durch den EuGH entschiedenen Fallkonstellation einer Waldrodung besteht.

Rotmilan führt nicht zur Unzulässigkeit von Projekten- es kommt auf Nebenbestimmungen an

Demgegenüber hat sich das OVG Münster in letzter Zeit mehrfach mit artenschutzrechtlichen Fragestellungen im konkreten Zusammenhang mit Windenergieprojekten beschäftigt. So hat der 8. Senat mit Urteil vom 01. März 2021 – 8 A 1183/18 – die gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine WEA gerichtete Klage eines Umweltverbandes abgewiesen, nachdem noch das VG Arnsberg als Vorinstanz die Genehmigung wegen vermeintlicher Verstöße gegen das Artenschutzrecht aufgehoben hatte. Das OVG Münster setzt sich in dem knapp 100 Seiten starken Urteil im Einzelnen mit zahlreichen artenschutzfachlichen und – rechtlichen Streitfragen auseinander und geht davon aus, dass die mit umfangreichen Nebenbestimmungen versehene immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer rechtlichen Prüfung standhält. Wichtig ist dabei vor allem die klare Aussage des OVG Münster, wonach es gerade der Artenschutz des Rotmilans in aller Regel nicht erfordere, auf ein konkretes Windenergievorhaben ganz zu verzichten. Es gehe vielmehr darum, das Tötungsrisiko, das auch nach den artenschutzrechtlichen Vorgaben nicht zu 100% ausgeschlossen werden müsse, durch temporäre Abschaltungen zu reduzieren. Dies sei in dem betreffenden Fall gewährleistet.

Diese Aussagen verdeutlichen, dass es im Zusammenhang mit auf das Artenschutzrecht gestützten Umweltverbandsklagen, die gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für WEA gerichtet sind, regelmäßig gerade nicht um die Frage geht, ob die Genehmigung insgesamt aufzuheben ist; vielmehr bestehen über das Beifügen von Nebenbestimmungen zahlreiche Möglichkeiten, den Vorgaben des Artenschutzrechts nachzukommen. In Betracht kommen insoweit zeitweilige Abschaltungen z.B. zur Erntezeit oder während der Nutzung eines Gemeinschaftsschlafplatzes, aber auch das Anlegen von Ablenkflächen als sog. CEF-Maßnahmen.

Öffentliches Interesse an der Energiewende und artenschutzrechtliche Ausnahme spielen eine entscheidende Rolle

Auch der 7. Senat des OVG Münster, der erst seit kurzem für WEA-Verfahren zuständig ist, betont in seinem aktuellen Eilbeschluss vom 12.03.2021 – 7 B 8/21 -, dass das Artenschutzrecht nicht absolut zu verstehen ist. So sei der Zweck des Artenschutzes – auch wenn er sich wie in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG individuenbezogener Verbote bedient – letztlich auf den Schutz der Population und nicht des Individuums gerichtet. Hinsichtlich des Rotmilans sei insoweit zu beachten, dass dessen Bestand in Nordrhein-Westfalen und im Bundesgebiet als nicht gefährdet beurteilt werde. Der 7. Senat hat vor diesem Hintergrund in dem zu entscheidenden Eilverfahren eine Interessenabwägung durchgeführt, in welcher sich letztlich das öffentliche Interesse an einer ausreichenden und sicheren Energieversorgung mit erneuerbarer Energie im Rahmen der Energiewende gegenüber dem öffentlichen Interesse des Artenschutzes durchsetzte. Dabei betont das OVG, dass dieses öffentliche Interesse gerade auch nach den Zielen des Bundesnaturschutzgesetzes (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG) besondere Bedeutung habe.
Ebenfalls relevant ist im Rahmen der Abwägungsentscheidung für das Gericht die neue Vorschrift des § 63 BImSchG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung einer WEA an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m keine aufschiebende Wirkung haben. Die Vollziehbarkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für WEA ist damit gerade der Regelfall, sodass es besonderer Umstände bedarf, damit eine Drittklage die Ausnutzung einer solchen Genehmigung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verhindern kann.

Ausblick für die Zukunft

Besonders spannend sind schließlich die Ausführungen des 7. Senats des OVG Münster zur Möglichkeit einer artenschutzrechtlichen Ausnahme vom Tötungsverbot nach § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG aus „anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses“. In der Rechtsprechung und im juristischen Schrifttum ist lebhaft umstritten, ob dieser Ausnahmegrund auf europäische Vogelarten Anwendung findet oder ob insoweit ein Widerspruch zur EU-Vogelschutzrichtlinie besteht. Der 7. Senat geht von der Anwendbarkeit auf Vögel aus und macht genauere Ausführungen zu den Anforderungen der einzelnen Tatbestandsmerkmale dieser Ausnahmevorschrift. Dies ist gerade deshalb bemerkenswert, weil die artenschutzrechtliche Ausnahme im Zusammenhang mit der Genehmigung von WEA in Nordrhein-Westfalen in der Praxis bislang keine wirkliche Rolle gespielt hat, wohingegen sie in anderen Bundesländern (z.B. Niedersachen, Hessen) in zahlreichen Fällen erteilt wurde.
Es bleibt mit Spannung abzuwarten, ob der 7. Senat diesen Ansatz im Rahmen seiner zukünftigen Rechtsprechung zu Windenergievorhaben konkretisiert. In jedem Fall zeigen die Ausführungen des Gerichts, dass die Windenergienutzung als unabdingbarer Teil der gesellschaftlich gewollten Energiewende anzusehen ist und dass dies auch im Rahmen von Konfliktlösungen mit artenschutzrechtlichen Belangen berücksichtigt werden muss. Der 7. Senat des OVG Münster bringt insoweit einigen „frischen Wind“ in die Rechtsprechung, wobei abzuwarten bleibt, ob diese Herangehensweise auch auf zukünftige vor dem 8. Senat laufende Verfahren „abfärbt“. Jedenfalls machen die aktuellen Entscheidungen des OVG Münster zur Thematik WEA und Artenschutz Hoffnung darauf, dass im Einzelfall sachgerechte Lösungen gefunden werden können.

Ansprechpartner

Dr. Oliver Frank

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht in der Kanzlei Engemann und Partner Rechtsanwälte mbB

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