Mit der Novellierung des EEG dürften Genehmigungsentscheidungen künftig zugunsten von Erneuerbaren Energien-Anlagen ausfallen. Was das konkret bedeutet und in welchen Bereichen es trotzdem zu Konflikten kommen kann, erklärt Fachanwalt für Verwaltungsrecht Daniel Birkhölzer.

Erneuerbare Energien sind von "Besonderer Bedeutung"

Im Rahmen des Osterpakets hat der Bundesgesetzgeber zahlreiche gesetzliche Neuregelungen auf den Weg gebracht, unter anderem auch § 2 EEG 2023, in dem unter der Überschrift "Besondere Bedeutung der Erneuerbaren Energien" nunmehr folgende Maßgabe gesetzlich verankert wurde:

"Die Errichtung und der Betrieb von Anlagen (der Erneuerbaren Energien) sowie den dazugehörigen Nebenanlagen liegen im überragenden öffentlichen Interesse (Hervorhebung d. Verfasser) und dienen der öffentlichen Sicherheit. Bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, sollen die Erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang (Hervorhebung d. Verfasser) in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden. Satz 2 ist nicht gegenüber Belangen der Landes- und Bündnisverteidigung anzuwenden."

Mit § 2 EEG 2023 (im Folgenden: § 2 EEG) hat der Gesetzgeber mithin die gesetzliche Grundentscheidung getroffen, dass sich anderweitige Belange in den jeweiligen Abwägungsprozessen nur dann gegenüber den Erneuerbaren Energien durchsetzen können, wenn diese im konkreten Einzelfall von einem solchen Gewicht und einer solchen Bedeutung sind, dass sie das überragende öffentliche Interesse am Ausbau der Erneuerbaren Energien überwiegen. § 2 EEG schafft demnach zwar keinen absoluten Vorrang der Erneuerbaren Energien gegenüber anderen öffentlichen Schutzgütern; andere öffentlich-rechtliche Interessen und Schutzgüter sollen nach der Gesetzesbegründung jedoch nur dann entgegenstehen können, wenn diese mit einem dem Art. 20a GG vergleichbaren verfassungsrechtlichen Rang geschützt sind.

Das in § 2 EEG zum Ausdruck gebrachte, eindeutige Bekenntnis des Gesetzgebers zum Ausbau Erneuerbarer Energien und dessen Bedeutung für den Klimaschutz ist insoweit bemerkenswert, als dass viele Behörden und Gerichte die Bedeutung der Erneuerbaren Energien zwar bereits vor Einführung des § 2 EEG anerkannt haben, eine entsprechende ausdrückliche gesetzliche Vorgabe bislang jedoch fehlte.

Wertungsspielräume müssen sich nun am §2 EEG 2023 ausrichten

Dies hat der Bundesgesetzgeber nunmehr geändert und mit § 2 EEG eine eigene Wertentscheidung getroffen, an die sowohl Behörden wie auch Gerichte gebunden sind, sodass diese zukünftig nicht umhinkommen werden, alle bestehenden wertungsoffenen Spielräume am Wertungsmaßstab des § 2 EEG auszurichten. § 2 EEG wird mithin über Ermessens- oder Abwägungsentscheidungen, über Verhältnismäßigkeitsentscheidungen oder bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe Einzug in das jeweilige Fachrecht finden und dem Ausbau der Erneuerbaren Energien im Rahmen der behördlichen Spielräume – im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage – ein deutlich erhöhtes Gewicht beimessen, sodass die Begründungslast für Genehmigungsbehörden und Gerichte, die eine Entscheidung zulasten von Anlagen der Erneuerbaren Energien treffen wollen, erheblich erhöht wird. Gleiches gilt für Abwägungsprozesse im Rahmen der kommunalen Bauleitplanung bzw. der Regionalplanung.

In welchen Bereichen es zu Entscheidungskonflikten kommen dürfte

Vor dem Hintergrund, dass bei der Prüfung der verschiedenen öffentlichen Belange im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren im jeweiligen Fachrecht eine Vielzahl wertungsoffener Spielräume existiert, ist bereits jetzt erkennbar, dass § 2 EEG in zahlreichen Konstellationen zu berücksichtigen sein und im Einzelfall eine angemessene Beachtung beanspruchen wird. Beispielhaft - und keineswegs abschließend - lassen sich folgende Wertungsspielräume anführen, bei denen § 2 EEG künftig in die behördliche Beurteilung einzustellen sein wird:

• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Erteilung einer naturschutzrechtlichen Befreiung gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG („Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“)

• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und 5 BNatSchG („im Interesse der öffentlichen Sicherheit“ bzw. „zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“)

• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Erteilung einer wasserrechtlichen Ausnahme gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WHG („überragendes öffentliches Interesse“)

• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Erteilung einer denkmalschutzrechtlichen Erlaubnis oder Genehmigung, z.B. als „überwiegendes öffentliches Interesse“ gemäß § 9 Abs. 2 b) DSchG NRW

• Berücksichtigung des § 2 EEG als „Belang der Allgemeinheit“ im Rahmen der Erteilung einer Waldumwandlungsgenehmigung
• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Annahme eines öffentlichen Interesses an einem vorzeitigen Baubeginn gemäß § 8a Abs. 1 Nr. 2 BImSchG

• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Erteilung einer fernstraßenrechtlichen Ausnahme nach § 9 Abs. 8 FStrG („Vereinbarkeit der Abweichung mit den öffentlichen Belangen“ bzw. „zwingende Gründe des Wohls der Allgemeinheit“)

• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Erteilung einer bauordnungsrechtlichen Abweichung, z.B. in Bezug auf Abstandsflächen („zwingende Gründe des Wohls der Allgemeinheit“ i.S. des § 69 BauO NRW)

• Berücksichtigung des § 2 EEG bei der Frage, ob das in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme verletzt ist, insbesondere im Hinblick auf die Annahme einer optisch bedrängenden Wirkung

Der neue §2 EEG verschafft Anlagenbetreibern und Antragstellern einen Vorteil

Der neu geschaffene § 2 EEG wird somit in der zukünftigen Verwaltungspraxis der Genehmigungsbehörden wie auch in der Rechtsprechung eine ganz erhebliche Rolle spielen und dürfte angesichts der klaren Positionierung des Bundesgesetzgebers in vielen Fällen zu einer deutlichen Verschiebung der Prioritäten zugunsten der Erneuerbaren Energien führen. Dies ist sehr begrüßenswert und verschafft Anlagenbetreibern bzw. Antragstellern im Genehmigungsverfahren gegenüber der Genehmigungsbehörde, der Gemeinde und auch gegenüber Gerichten eine wesentlich bessere Argumentationsgrundlage, auch wenn sich unter Berufung auf § 2 EEG erwartungsgemäß nicht sämtliche Hindernisse im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren werden beseitigen lassen.

Gastautor

Daniel Birkhölzer

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht bei Engemann & Partner, Rechtsanwälte mbB

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